微赛劫持优酷世界杯广告流量不正当竞争案

上诉人（原审被告）：北京微赛时代体育科技有限公司，住所地北京市朝阳区平房路241号2幢105室。

被上诉人（原审原告）：优酷信息技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区海淀东三街2号7层701-01室。法定代表人：戴玮，执行董事。委托诉讼代理人：艾华，北京市恒德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张广正，男，北京市恒德律师事务所实习律师。

上诉人北京微赛时代体育科技有限公司（以下简称微赛时代公司）因与被上诉人优酷信息技术（北京）有限公司（以下简称优酷公司)不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院于2020年6月30日作出的（2018）京0105民初68538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。微赛时代公司的委托诉讼代理人逯宁、沙钰琨，优酷公司的委托诉讼代理人艾华、张广正于2021年3月10日到庭接受了询问。本案现已审理终结。

上诉人微赛时代公司的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判驳回优酷公司的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：第一，在案证据无法得出上诉人具有明显故意实施被诉不正当竞争行为的结论。上诉人因与案外人上海奥菲广告传媒股份有限公司签订《广告发布执行单》推广优酷软件，上诉人在合作的过程中使用优酷软件的URL scheme参数以实现经由微赛软件跳转至优酷软件后再次跳回微赛软件的功能。合作结束后因工作人员失误未进行删除，导致优酷软件部分广告页面无法正常跳转，并非微赛时代公司故意添加URL scheme参数。根据上诉人在一审庭审中展示的视频，只有在用户先安装了微赛软件再安装优酷软件或只单独安装了微赛软件时，点击世界杯广告后询问是否跳转到微赛软件。在未安装微赛软件或者删除微赛软件后，点击广告会跳转到苹果应用商店优酷页面。在此情况下，如果用户已经安装微赛软件，所谓劫持流量以增加下载量并无意义。根据一审法院于2018年10月26日上午组织的勘验，被上诉人优酷公司的技术人员表示“先安装的会有优先跳转的情况，这只是一个大概率事件，但并不是绝对的。”依照优酷公司的技术人员所言，上诉人的涉案行为不能得到一个确定的结果，因此上诉人不存在主观故意。此外，一审法院认定上诉人应知悉涉案行为可能产生的流量劫持的后果，提高了上诉人的注意义务。且上诉人在被上诉人提出交涉后第一时间进行了修正及答复，给出了解决方案。因此，涉案行为不应被视为上诉人故意实施，一审判决认定事实有误。第二，一审法院于2018年10月26日组织被上诉人的诉讼代理人及其公司技术人员进行勘验。因本案诉讼代理人和一审法官并非计算机专业出身，本案技术问题应让双方技术人员进行现场、同步核对并最终确定是故意侵权还是过失。而一审法院采取了分别勘验的方式，事实上剥夺了上诉人的申辩权利。上诉人认为本案的核心问题是上诉人所采取的技术方式是否具有明显的不正当竞争企图，而该问题是一个技术问题，由开发环境的版权方苹果公司或者其他独立第三方、至少由双方技术人员共同判断更为适宜。此外，该份勘验笔录未载明勘验人，依上下文推断为该案法官助理，而该案法官助理为本案一审合议庭组成人员，应予回避。第三，关于赔偿金额，上诉人的行为并非故意，而是过失，不应被视为不正当竞争行为。一审判决酌定的赔偿金额系在认定上诉人具有故意的基础上得出，且并无酌定依据。上诉人提供了后台下载记录，在被上诉人世界杯广告投放期间，通过其他软件中广告点击进入下载微赛软件的记录仅80余个，一审法院酌定赔偿数额过高，对维权支出部分亦不认可。

被上诉人优酷公司辩称：第一，上诉人通过在其软件的跳转协议中添加被上诉人软件的URL scheme，使得本应直接流向被上诉人的用户流量导向上诉人，以此获得更多的用户点击量、更高的知名度以及交易机会等潜在收益，故上诉人与被上诉人之间存在竞争关系。第二，上诉人的涉案行为减损了被上诉人应获取的预期收益，且涉案行为并非行业常规操作，亦非必要操作。上诉人应当具有知晓实施涉案行为后可能造成何种后果的能力，即使如上诉人所称是在考虑到方便用户跳转回微赛软件而进行相关技术操作，也应当承担更高的注意义务，在协议到期后立即删除该段代码，防止影响的扩大，上诉人主张的因技术人员疏忽而免责难以令人信服。因此，一审判决中认定上诉人的涉案行为构成不正当竞争行为并无不当。此外，上诉人称其并无主观故意，但主观故意或者过失并不影响其行为在本案中的定性。第三，世界杯具有较高的知名度和影响力，被上诉人花费巨大的成本来获取赛事直播权，并广泛投放2018世界杯主题广告，以期引流来获取相应收益。被上诉人投放2018世界杯广告的第三方手机应用均系拥有较大用户群体的主流应用，因此支付高额对价。上诉人的涉案行为在一定程度上影响了用户流向，导致被上诉人的预期利益受损。因此，一审判决认定赔偿数额适当。第四，上诉人提交的勘验笔录的内容系被上诉人及其技术人员对于技术问题进行的说明，是审判人员对被上诉人及其技术人员进行的询问谈话。在后续庭审中审判人员亦将该笔录交由上诉人查阅并记录其意见。故该份笔录的制作并未违反法定程序。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决数额适当，请求维持一审判决，驳回上诉人微赛时代公司的上诉请求。

优酷公司一审起诉请求：1.判令微赛时代公司赔偿优酷公司经济损失280万元；2.判令微赛时代公司赔偿优酷公司维权合理支出20万元，其中包括律师费19.2万元、公证费8000元。

优酷公司系优酷视频手机应用软件的经营者，依法取得了信息网络传播视听节目许可证。微赛时代公司系微赛软件的经营者，微赛软件是一款体育票务软件。

2018年6月30日，优酷公司代理人使用苹果手机，在苹果商店下载并安装了“手机淘宝”“支付宝”“书旗小说”“UC浏览器”“大麦”“虾米音乐”手机应用软件。

打开并登陆“手机淘宝”后，点击首页右上方带有足球图样的“分红包”，能够打开“看世界杯集32国公仔卡 瓜分2亿红包”的广告，点击广告后出现的新页面中部有“上优酷看球赛得公仔卡”字样以及优酷视频标识，点击该字样出现“看球赛，赢大奖”的新页面，页面中显示“下载优酷领公仔卡”，点击后进入苹果商店“优酷视频”下载页面。依次打开“支付宝”“大麦”“书旗小说”“虾米音乐”，均能在软件中找到“超稀缺 最后集齐机会！巴拿马卡来了！抢”“惊天逆转！追逐金靴？抢进球红包”等与世界杯足球赛相关的推广广告，点击广告后均能打开新广告页面，页面标题为“上优酷看世界杯”，页面内显示“看世界杯 分2亿红包高清直播尽在优酷 立即去抢”或“看世界杯 上优酷 分2亿红包 立即去抢”，点击后，均能进入苹果商店“优酷视频”下载页面。打开“UC浏览器”，首页检索框左侧有“世界杯直播”字样，点击后进入世界杯专门页面，点击“正在直播法国vc阿根廷”进入新页面，页面下方有“立即领取”字样，点击后可进入新页面。

返回手机桌面，进入苹果商店下载并安装微赛时代公司运营的“微赛”软件。打开“手机淘宝”“支付宝”“大麦”“书旗小说”“虾米音乐”，均能查找到前述相同广告页面，点击广告页面后，手机出现提示弹窗，询问是否“想要打开‘微赛’”，可选择“取消”或“打开”。点击“打开”后，均能自动打开微赛软件。打开“UC浏览器”点击前述“正在直播 法国vc阿根廷”进入新页面后，点击下方“立即领取”字样，进入新页面，并同时出现提示弹窗询问是否“想要打开‘微赛’”，可选择“取消”或“打开”。点击“打开”后，能自动打开微赛软件。

将手机上安装的“微赛”软件卸载删除后，打开“手机淘宝”，点击前述广告后，能进入苹果商店“优酷视频”下载页面，点击下载并安装“优酷视频”软件。重新打开“手机淘宝”“支付宝”“大麦”“书旗小说”“虾米音乐”“UC浏览器”，均能查找到前述相同广告页面，点击广告页面后，手机出现提示弹窗，询问是否“想要打开‘优酷’”，可选择“取消”或“打开”。点击“打开”后，均能自动打开优酷视频软件。

北京市长安公证处对上述浏览操作过程进行了证据保全公证并出具公证书，优酷公司为此支付7640元公证费。

一审庭审中，优酷公司和微赛时代公司确认，点击优酷公司投放的广告，唤醒的软件不是优酷视频软件而是微赛软件的原因，系微赛时代公司在微赛软件的跳转协议中添加了优酷软件的URL scheme。经查，在苹果手机的ios系统环境下，各个手机应用软件相互独立不可交互。为实现手机应用软件之间的调用通信，各个手机应用都可以注册各自的URL scheme，通过调用URL scheme的方式来调用该URL scheme所对应的手机应用。尽管各手机应用可以自定义其URL scheme，但应当避免与其他手机应用使用相同的URL scheme。如果多个手机应用使用同一URL scheme，系统在调用该URL scheme时无法准确定位其所对应的手机应用，无法确保成功调用预期应用。

2018年，微赛时代公司与奥菲公司签订《微赛广告业务框架协议》，主要约定微赛时代公司授权奥菲公司独家代理其2018年度广告业务。依据该框架协议，奥菲公司于2018年3月22日至2018年3月28日在微赛软件上投放了优酷相关广告。一审庭审中，微赛时代公司主张，为确保用户点击微赛软件中的优酷相关广告后能够跳转至优酷软件，且相关用户还能够回流至微赛软件，微赛时代公司与奥菲公司合作期间将优酷软件的URL scheme添加进微赛软件的跳转协议，由于技术人员工作失误，没有在合作期满后删除上述内容，导致涉案被诉侵权行为发生。优酷公司对此不予认可，并指出，要实现点击微赛软件上的优酷广告后跳转至优酷软件，无需将优酷软件的URL scheme添加进微赛软件的跳转协议，这一行为的后果仅仅是将应当去往优酷软件的流量直接引向微赛软件。微赛时代公司技术人员在一审庭审中亦明确表示，将优酷软件的URL scheme添加进微赛软件的跳转协议，是为了保证用户能够跳回至微赛软件，与将用户从微赛软件导向优酷软件无关。

为证明微赛时代公司涉案行为对优酷公司造成了巨大经济损失，优酷公司提交了多份新闻报道等网页打印件。题为《优酷斥资16亿，击败腾讯，拿下世界杯直播权》的搜狐网报道载明“阿里文娱旗下优酷斥资16亿，在多家竞争中成功脱颖而出，击败腾讯，为今年夏天最火热的大戏奋力一战”；题为《懂球还能抢红包 优酷〈疯狂夺宝〉为世界杯提供最佳热身》的光明体育报道载明“优酷正式对外宣布成为2018世界杯央视指定新媒体官方合作伙伴，并拿到2018年俄罗斯世界杯包括赛事直播、视频点播、赛事花絮等多项权益”“优酷正式对外公布了包括免流量看高清直播、进球发红包雨、直播答题、组战队看直播等一系列具有互联网特色的全新玩法”。

微赛时代公司主张其并未因涉案行为获利，就此提交了艾瑞网截图打印件，显示了2018年6月，从优酷公司涉案广告投放的第三方手机应用引流至微赛软件的数量，其中来自UC浏览器的为84、来自支付宝的为4。一审庭审中，微赛时代公司主张尽管涉案广告引流指向微赛软件，但鉴于用户会收到询问是否打开或安装微赛软件的明确提示，用户能够自主选择后续操作，故最终实际引流数量极低。

优酷公司一审中主张公证费8000元、律师费19.2万元，就此提交了1张金额为7640元的公证费发票、1份律师代理合同及1张金额为4万元的律师费发票，优酷公司主张其以分期方式支付律师费，剩余律师费待结案后支付。

微赛时代公司主张其没有主观恶意，就此提交了微赛时代公司与优酷公司沟通记录，显示微赛时代公司在收到优酷公司针对涉案行为发出的律师函后，微赛时代公司进行了积极整改、停止了涉案行为，并向优酷公司发送了商务合作的和解方案。

以上事实，有信息网络传播视听节目许可证、公证书、微赛广告业务框架协议、律师代理合同、发票、邮件截图打印件、聊天记录截图打印件、网页截图打印件及当事人陈述,在案佐证。

通常理解，2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称2017年《反不正当竞争法》）所规范的经营者应当具有竞争关系。传统经济模式下主要以相同行业、相同领域或相同业态模式等要素作为竞争关系判断标准。但互联网经济下，行业分工细化、业务交叉重合的情况实属常见，对于竞争关系的理解不应限定于某特定细分领域内的同业竞争关系，而应当考量是否存在经营利益的竞争关系。在互联网行业，吸引并维持用户是经营者开展经营活动的基础，其经营利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源争夺中所存在的利益。也即是，在互联网行业，即使经营者所处细分领域不同，但只要双方吸引争取的网络用户群体存在此消彼长的或然性对应关系，就可以认定为存在竞争关系。

优酷公司经营的优酷软件属于视频播放软件，通过提供视频节目吸引用户。用户访问量对于优酷软件至关重要。用户访问量越高，越能够提高软件影响力，进而使优酷公司提升其广告收益、扩大潜在付费用户、掌握视频节目版权洽商中的话语权。微赛时代公司经营的微赛软件系提供票务服务的软件，用户访问量的提升意味着使用微赛软件开展票务交易的潜在用户增多，交易机会提升。微赛时代公司通过在其软件跳转协议中添加优酷软件URL scheme的方式，使得原本应当指向优酷公司的用户流量导向微赛软件，影响了优酷公司的交易机会，使得两个原本可以在各自领域并行不悖发展的经营主体产生了经营利益的竞争。故一审法院认定优酷公司与微赛时代公司存在竞争关系，对微赛时代公司提出其与优酷公司分属不同互联网行业，双方不存在竞争关系，其不可能构成不正当竞争的答辩意见，不予支持。

反不正当竞争法旨在维护市场竞争秩序，保护经营者和消费者合法权益。不正当竞争行为的认定，应当符合以下条件：一是市场竞争秩序、其他经营者或者消费者合法权益受到损害；二是该种竞争行为具有不正当性。

关于权益损害一节，第一，如前所述，吸引网络用户到自己的产品、获取流量是互联网经营者开展经营活动的基础，用户访问量系互联网企业的重要经营资源与经营利益。优酷公司在世界杯赛事期间投放世界杯主题广告，旨在以此吸引更多用户下载或访问优酷视频，以此扩大用户数量、提高客户端的点击量，最终实现增加盈利的目的。微赛时代公司通过在其软件跳转协议中添加优酷软件URL scheme的方式，使得优酷公司花费广告成本吸引的用户流量直接导向微赛软件。尽管广告导向微赛软件前会有用户选择环节，但不排除会有部分用户选择安装或者打开微赛软件，该种情形将会造成本属于优酷软件的用户流量的流失。第二，涉案广告均发布在第三方主流手机应用，且显示了优酷软件标识，用户有理由相信涉案广告与优酷公司或优酷软件的关联关系。但当用户点击涉案广告时，提示打开或安装的软件为微赛软件，基于对第三方主流手机应用的信赖，用户难以辨别前述调用后果系广告出现了错误引流，而可能对微赛软件与优酷公司或优酷软件之间具有关联关系产生混淆误认。第三，即使选择不安装或者不打开微赛软件，但在用户选择“取消”同时，广告的导流作用发挥殆尽，不会再重新调用优酷软件，这也导致优酷公司投放广告引流的目的落空。综上，被诉行为影响了优酷公司的经营利益，对优酷公司构成实际损害。关于竞争行为不正当性一节，市场竞争是一种争夺市场机会的行为，正是由于市场机会和经营资源的稀缺性，才有竞争的必要。竞争必有损害，优酷公司的合法权益因被诉行为遭受损害不代表被诉行为必然构成不正当竞争。只有当被诉行为违反诚实信用原则和公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人合理预期的商业利益时，才为2017年《反不正当竞争法》所禁止。

第一，微赛时代公司作为互联网经营者，应当知悉URL scheme对于实现手机应用之间的相互调用通信的作用，亦应当知悉在自己的软件跳转协议中添加他人的URL scheme可能导致系统调用他人软件时错误地调用自己的软件。故，微赛时代公司应当知道涉案行为会造成将原本应当指向优酷软件的流量劫持至微赛软件的后果，具有明显的主观故意。尽管微赛时代公司辩称其系基于为优酷公司提供推广服务才会在微赛软件中添加优酷软件URL scheme，因技术人员疏忽未能及时删除导致涉案行为发生，但庭审中双方均确认，在微赛软件跳转协议中添加优酷软件URL scheme不是为优酷公司提供推广服务的必要操作，其功能仅仅是将优酷软件的用户引流至微赛软件。也即是微赛时代公司涉案行为与为优酷公司提供推广服务无关，关于微赛时代公司的该项答辩意见，一审法院不予支持。第二，涉案行为发生时，适逢世界杯期间，优酷公司在各大主流第三方手机应用投放了极具针对性的世界杯主题广告，需要花费大量广告成本。根据谁投入谁收益的一般商业规则，上述广告吸引的用户流量理应由优酷公司享有。微赛时代公司这种对广告导流进行干扰的行为，使得优酷公司利用世界杯和各大主流第三方手机应用的影响力而被用户选择的竞争力不断降低，势必导致优酷公司支出的广告成本无法正常进行收益转化，妨碍了优酷公司的正常经营。微赛时代公司此种拿他人经营成果直接为己所用，从而获取商业利益与竞争优势的行为，具有明显的“搭便车”及“不劳而获”的目的。

2017年《反不正当竞争法》第十七条的规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。关于赔偿数额，因双方均未提交证据证明因涉案不正当竞争行为给优酷公司造成的实际损失或者微赛时代公司的违法获利情况，一审法院综合考虑以下因素酌情确定赔偿数额：一是世界杯是2018年备受关注的大型综合性国际体育赛事，具有极高的知名度与影响力，商业价值极高，优酷公司取得世界杯赛事直播权利需要支付较高的知识产权对价，通过投放世界杯主题广告引流是优酷公司取得与成本相适应的收益的重要方式，涉案行为对于优酷公司世界杯期间的正常经营造成了消极影响；二是涉案广告均为世界杯主题广告、涉案广告投放平台均为第三方主流手机应用，无论是广告内容还是广告投放平台均具有较大影响力，涉案广告具有较高的商业价值；三是用户能够选择是否打开被引流软件，用户的选择权一定程度上会影响微赛软件被成功唤醒的次数，影响微赛时代公司侵权获益的情况；四是微赛时代公司收到优酷公司通知后，立即停止涉案不正当竞争行为，并积极与优酷公司开展了和解协商。关于优酷公司支出的公证费、律师费，一审法院依据相应费用与案件的关联性、必要性、合理性酌情予以支持。

综上所述，一审法院依照2017年《反不正当竞争法》第二条、第十七条之规定，判决：一、北京微赛时代体育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向优酷信息技术（北京）有限公司赔偿经济损失70万元；二、北京微赛时代体育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向优酷信息技术（北京）有限公司支付维权合理支出10万元；三、驳回优酷信息技术（北京）有限公司的其他诉讼请求。

二审审理期间，双方当事人对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的相关事实予以确认。此外，上诉人主张一审事实查明部分未记载2018年10月26日上午的勘验笔录。

经查，2018年9月3日，一审法院与上诉人微赛时代公司的诉讼代理人就软件跳转等技术问题进行谈线，一审法院与被上诉人优酷公司诉讼代理人及技术人员就软件跳转等技术问题进行谈线，一审法院组织优酷公司与微赛时代公司进行证据交换，其中微赛时代公司的技术人员对优酷公司技术人员勘验笔录中的陈述发表意见。

本案二审审理期间双方当事人争议的焦点问题为上诉人微赛时代公司是否故意实施涉案行为，是否构成不正当竞争；一审判决确定的赔偿数额是否恰当以及一审审理过程中的勘验过程是否存在程序不当的问题。

第一，关于上诉人微赛时代公司是否故意实施涉案行为，是否构成不正当竞争的问题。

本案中，上诉人微赛时代公司在其运营的微赛软件的跳转协议中添加优酷软件的URL scheme，使得点击优酷公司2018世界杯广告后询问是否跳转到微赛软件。微赛时代公司作为互联网软件的经营者，应当知悉在软件跳转协议中添加优酷公司的URL scheme可能导致系统调用优酷软件时错误调用微赛软件的后果。即使上诉人系因在先合作为方使用户跳转回微赛软件而在微赛软件中添加了优酷软件的URL scheme，但是该操作并非合作协议的必要操作，上诉人对此应承担更高的注意义务，在协议到期后立即删除优酷软件的URL scheme。上诉人微赛公司的涉案不正当竞争行为客观上导致了优酷软件的流量流失，使优酷公司投放的2018年世界杯广告无法发挥导流功能，且上诉人的主观故意或者过失并不影响其行为构成不正当竞争行为。因此，一审判决认定上诉人的涉案行为构成不正当竞争行为并应承担赔偿损失的责任并无不当。

此外，在互联网行业中，软件经营者的收益并非完全来源于下载量，软件的使用次数和唤醒次数等数据也同样具有意义。因此，不能仅以用户已下载微赛软件就认定上诉人不是故意实施不正当竞争行为。在案证据难以证明上诉人并非故意实施涉案不正当竞争行为，上诉人的相关主张缺乏依据，本院不予支持。

第二，关于一审判决确定的赔偿数额是否恰当的问题。根据2017年《反不正当竞争法》第十七条的规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，因优酷公司及微赛公司均未提交证据证明因涉案不正当竞争行为给优酷公司造成的实际损失或者微赛时代公司的违法获利情况，故一审法院综合考虑2018世界杯的知名度与影响力、涉案广告投放平台和商业价值、用户的选择权影响微赛软件被成功唤醒的次数、微赛时代公司收到优酷公司通知后立即停止涉案不正当竞争行为并积极和解协商等因素酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。一审法院根据在案证据确定的包含公证费、律师费在内的合理支出，亦无不当，本院予以维持。上诉人关于因其并非故意实施不正当竞争行为、微赛软件下载记录仅80余个，故一审判决赔偿数额较高、不应支持合理支出等相关主张，缺乏依据，本院不予支持。

根据本院查明的事实，一审法院于2018年9月3日与微赛时代公司的诉讼代理人就软件跳转等技术问题进行谈线日上午与优酷公司的诉讼代理人及技术人员就软件跳转等技术问题进行谈线日下午组织优酷公司与微赛时代公司进行证据交换，并在证据交换过程中组织微赛时代公司的技术人员对优酷公司技术人员在勘验笔录中的陈述发表意见。鉴于在一审法院法官助理的主持下，微赛时代公司及其技术人员已对该份勘验笔录涉及的技术问题发表了意见，故上诉人关于一审法院对软件跳转技术问题的勘验程序不当的相关主张，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人微赛时代公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照2017年《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审案件受理费11800元，由北京微赛时代体育科技有限公司负担（已交纳）。

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2021年06月24日 04:11:50

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